DADEP: VENTA DE MINUTOS CELULAR EN EL ESPACIO PÚBLICO
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ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.
Departamento Administrativo
DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO
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Señor
CARLOS SANCHEZ C.C. 79.795.484
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La Ciudad
Asunto: VENTA DE MINUTOS CELULAR EN EL ESPACIO PÚBLICO
Referencia: Nuestra radicación 2006ER18068 del 12 – 12 - 06
Respetado Señor Sánchez:
Con un atento saludo me permito dar respuesta a la consulta presentada, según la cual ¿la venta de minutos celulares en la calle, bien sea en parques, esquinas, puestos de dulces ambulantes, etc., es considerado como invasión al espacio público? ¿Que concepto tiene la Defensoría al respecto?. Sobre el particular se tiene:
- En Colombia, de acuerdo con la Constitución Política de 1991, se garantiza una serie de derechos humanos a todas las personas que hacen parte del conglomerado social, entre ellos, los derechos fundamentales al trabajo, a la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio y a la libertad de empresa y libre iniciativa económica, en los siguientes términos:
Artículo 25 C.P. “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Artículo 26 C.P. “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.
Articulo 333 C.P. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”. Subrayados fuera del texto.
- El Ministerio de Comunicaciones del Gobierno Nacional, en las respuestas a las preguntas frecuentes publicada en su página web, sostiene a propósito de la consulta formulada:
“La reventa de llamadas por celular es lícito siempre y cuando la persona que se dedica a esta actividad comercial, haya suscrito un convenio o contrato con el operador celular que lo autorice para desarrollar esta actividad comercial. En caso contrario dará lugar al decomiso de los equipos toda vez que el uso del celular es personal e intransferible”1.
1 www.mincomunicaciones.gov.co / Preguntas frecuentes. Consulta realizada el día 16 de febrero de 2007.
- De acuerdo con la legislación vigente, todos los equipos de comunicaciones que utilizan el espectro electromagnético2 son de uso personal e intransferible, excepto los equipos receptores de radiodifusión sonora y televisión; por ello, para la transferencia de derechos de uso de los equipos de comunicación, incluidos los equipos de telefonía móvil celular, se requiere de la autorización expresa y previa del concesionario o licenciatario que ofrece el servicio.
En el evento que un suscriptor de un Contrato de Prestación de Servicios de Telefonía Móvil Celular o Contrato para la Prestación de Servicios de Telecomunicaciones, realice operaciones mercantiles3, como la reventa onerosa del servicio de telecomunicación que le presta el concesionario o licenciatario, sin contar con la autorización expresa y previa de éste, tal conducta constituye un incumplimiento contractual que deberá ser resuelto entre las partes del contrato, y de conformidad con la legislación aplicable 4
2 Artículo 75 de la Constitución Política.
3 Artículo 20 del Código de Comercio.
4 En los términos del artículo 1602 del Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Lo expuesto en este punto se encuentra consignado en el artículo 99 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 32 de la Ley 782 de 2002, y actualmente modificado por el artículo 3º de la ley 1106 de 2006, el cual textualmente dispone:
Artículo 32. Modificado por el art. 3, Ley 1106 de 2006. "El artículo 99 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 99. Todos los equipos de comunicaciones que utilizan el espectro electromagnético son de uso personal e intransferible, excepto los equipos receptores de radiodifusión sonora y televisión. Para la transferencia de derechos de uso de los equipos de comunicación relacionados en el párrafo anterior se requiere la autorización expresa y previa del concesionario o licenciatario que ofrece el servicio, los suscriptores de servicios de comunicación de que trata esta ley diligenciarán el formato que para tal efecto diseñe la Dirección de Policía Judicial los cuales deberán permanecer en los archivos de los concesionarios y licenciatarios. Los concesionarios y licenciatarios que presten los servicios de comunicaciones contemplados en este artículo suministrarán a la Policía Nacional -Dirección de Policía Judicial- Dijín los datos de suscriptores y equipos en medio magnético o en la forma que se determine, conforme a la reglamentación que este organismo establezca. La información que suministre el suscriptor o persona autorizada al concesionario o licenciatario con el propósito de obtener autorización para operar los equipos a que hace referencia la ley, se entenderá como rendida bajo juramento, correspondiendo a los concesionarios y licenciatarios agotar los recursos a su alcance en procura de la veracidad de los datos recibidos. La Policía Nacional, Dijín podrá realizar inspecciones en los registros y contratos de suscriptores y personas autorizadas, con el fin de cotejar está información con la suministrada por los concesionarios y licenciatarios. El Ministerio de Comunicaciones deberá remitir a la Policía Nacional Dijín la información que con relación a los concesionarios y licenciatarios esta le solicite.
Los concesionarios y licenciatarios que presten los servicios de comunicaciones relacionados en este artículo proporcionarán en forma oportuna la información que requieran las autoridades facultadas por la ley y mantendrán actualizados los siguientes datos. Contrato o resolución del Ministerio de Comunicaciones que autoriza el uso de las frecuencias. Cuadro de características técnicas de la Red. Documento donde se registren los nombres, identificación, dirección y teléfono de los encargados del área técnica. Registro de suscriptores y personas autorizadas”.
- De acuerdo con el anterior sustento constitucional y legal, se tiene que la venta de la telefonía móvil celular no se encuentra prohibida expresamente por norma legal del régimen de telecomunicaciones, y en consecuencia, es posible jurídicamente la comercialización de estos servicios5.
5 Conclusión a la que igualmente llega la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT – de conformidad con lo expuesto en la respuesta CRT 007856 del 23 de febrero de 2007.
Como se sabe, en el régimen constitucional colombiano, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, en los términos del artículo 6º de la Carta Política del 91.
- A propósito de la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el espacio público, por vendedores de minutos celular, se tiene lo siguiente:
La jurisprudencia uniforme de la Corte Constitucional, a propósito de la tensión entre los derechos al trabajo (artículo 25 C.P.) y a la protección de la integridad del espacio público (artículo 82 C.P.), ha sido enfática en señalar que si bien al Estado le corresponde preservar el espacio público, y por ello debe emprender todas las gestiones necesarias para su recuperación, no puede en el desarrollo de esta gestión, desconocer el principio constitucional de la confianza legítima de que gozan algunos vendedores ambulantes6, y por el contrario, en aras de observar las garantías del Estado Social de Derecho, y del respeto de la dignidad humana, del debido proceso y del derecho al mínimo vital, el Estado antes de realizar estos operativos de recuperación del espacio público debe ofrecer alternativas económicas sustitutivas de la venta de bienes y servicios en las calles7.
6 Sentencias de unificación de jurisprudencia SU-360 de 1999 y SU-601A de la Corte Constitucional.
7 Sentencia T-772 de 2003 de la Corte Constitucional.
Ahora bien, frente al tema de los vendedores informales en la modalidad de “vendedores ambulantes”, la Corte Constitucional en la célebre sentencia T-772 de 2003 se pronunció en los siguientes términos:
“En principio, estas tres categorías de trabajadores informales (vendedores informales estacionarios, semi-estacionarios y ambulantes) deben ser cobijadas por igual por las medidas alternativas que tienen que acompañar a las políticas de recuperación del espacio público; sin embargo, dadas las dimensiones sociales y económicas del problema del comercio informal en la ciudad, considera la Sala que se debe dar prioridad, en cuanto a la aplicación de las referidas políticas, programas, medidas –y de sus alternativas económicas consustanciales- a los vendedores semiestacionarios o estacionarios, puesto que es la actividad de éstos la que representa una mayor afectación del interés de la colectividad en que el espacio público sea destinado al uso común. En esa medida la actividad desempeñada por los vendedores ambulantes que portan consigo o sobre su cuerpo la mercancía que venden, no representa, prima facie, una restricción del derecho de la ciudadanía a gozar de un espacio público amplio”. (subrayado fuera de texto). Por lo expuesto, dado que los vendedores de minutos celular, corresponden a la categoría de los vendedores informales en la modalidad de vendedores ambulantes de servicios de telecomunicaciones, lo expuesto por la Corte se les aplica.
- La Corte Constitucional, específicamente sobre este tema de la venta de minutos celular ha considerado:
“Como se observa, la Ley 418 de 1997 dispuso que todos los equipos que utilizan el espectro electromagnético, salvo los equipos receptores de radiodifusión sonora y televisión, son de uso personal e intransferible. Ello indica que esos aparatos no pueden ser comercializados por los usuarios del servicio, a no ser que cuenten con el permiso requerido, y que la infracción a esta prohibición acarrea el decomiso de los equipos y la imposición de sanciones. Esta norma se aplica también a los teléfonos celulares, dado que ellos utilizan también el espectro electromagnético8.
8 Sentencia T-1139 de 2004 de la Corte Constitucional.
Finalmente y ofreciendo respuesta de fondo a la pregunta formulada, le informo que para este Departamento, atendiendo a las consideraciones constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestas con anterioridad, la venta de minutos celular en el espacio público no es considerada como una invasión, por cuanto “prima facie”, no representan una restricción del derecho de la ciudadanía a gozar de un espacio público amplio.
Además, como se evidenció en el estudio jurídico realizado, la conducta de vender minutos celular se encuentra permitida por el régimen legal de las telecomunicaciones en Colombia, siempre y cuando se cuente con la autorización expresa y previa del concesionario o licenciatario que ofrece el servicio de la telefonía móvil.
Todo lo anterior, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Policía Nacional – Dirección de Policía Judicial en materia de control y verificación del cumplimiento del régimen legal de las telecomunicaciones, así como del respeto de las normas de policía y de convivencia9.
9 Código Nacional de Policía (Decreto – ley 1355 de 1970) y Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 079)
En la elaboración del presente concepto se tuvieron en cuenta: 1. La respuesta CRT 007856 del 23 de febrero de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT –.; 2. Las respuestas a las preguntas frecuentes publicada en la página web del Ministerio de Comunicaciones (www.mincomunicaciones.gov.co); 3. Las normas de la Constitución Política, Código Civil, Código de Comercio y demás normas citadas; y 4. Las sentencias SU-360 de 1999, SU-601A de 1999, T-772 de 2003 y T-1139 de 2004 de la Corte Constitucional. El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del C. C. A.
Atentamente,
GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ
Director
C.C. Dra. INÉS ELVIRA ROLDÁN PARDO
Directora General del IPES Calle 19 No. 3 – 16 Piso 3º Tel. 2822042 C.C.
Dr. JULIO ALBERTO VILLAMIZAR GÓMEZ
Subdirector de Administración Inmobiliaria y del Espacio Público