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CONCEPTO JURIDICO 249-2004 MINCOMUNICACIONES

por adecintel el 05/04/2009 11:27, en CONCEPTOS Jurídicos

Concepto MCOM 249 de 2004

Prestación del servicio TPBC a través de líneas privadas y una terminal para llamados por teléfonos de moneda

Problema jurídico:

Fecha de expedición: 2004/04/21  Fuente: Archivo interno o archivo entidad expedidora    Fecha de publicación: 2004/04/21  Servicio público: 'Telefonía Pública Básica Conmutada'

Estado: Vigente

Temas:   S > SERVICIO DE TELEFONIA PUBLICA BASICA CONMUTADA >> DISPOSICIONES GENERALES

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Decreto 1900 de 1990; Art. 18  Resolución CRT 0575 de 2002  Ley 142 de 1994; Art. 14

Documento completo:

CONCEPTO 000249 DE 2004,  Abril 21,  MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Bogotá D.C., 21 ABR. 2004.

Ingeniero

EVARISTO GALVEZ HERRERA

Director Territorial Ministerio de Comunicaciones

Barranquilla.

Ref.: Su oficio radicado No. 39493, recepcionado el 12 de abril de 2004 -Solicitud de información Servicios de Telecomunicaciones.

Apreciado Ingeniero Gálvez,

Para entrar en materia, es conveniente partir de los mandatos de orden constitucional, legal y jurisprudencial, en lo que atañe a los servicios públicos, en razón a que están sometidos a los regímenes anotados, por tal razón, pueden prestarse en gestión directa por Estado o en forma indirecta por los particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. En relación con los servicios de Telecomunicaciones, el artículo 75 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 18 del Decreto Ley 1900 de 1.990, establece que el espectro electromagnético es de propiedad del Estado y está sujeto a la gestión, administración y control del Ministerio de Comunicaciones.

En relación con los interrogantes de su oficio, me permito informarle:

1) En lo relacionado con los denominados SAIS y cabinas telefónicas, sobre el particular me permito informarle que de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título II de la resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que reglamenta la comercialización de los servicios de TPBC (local, local extendida, larga distancia nacional e internacional, móvil rural), situación que se presenta bajo dos modalidades principales.

A) Si una empresa se encuentra Interesada en ofrecer servicios de TPBC a terceros mediante la modalidad de comercializador, es decir, cuando a nombre y representación propia pretende prestar dichos servicios, en resumen, los requisitos a cumplir entre otros son: a) Constituirse en personas jurídicas legalmente establecidas, en los términos de la Ley 142 de 1994. b) responder frente al usuario entre otros por la prestación, calidad y eficiencia del mismo y responder frente a terceros por perjuicios que ocasione en desarrollo de sus actividades. c) Solicitar a inscripción ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (C.R.T), como comercializador de servicios de TPBC, en el formato único. d) Cumplir con todas las demás obligaciones a cargo de los operadores de TPBC.

B) Ahora bien, si el interés de un operador es el de comercializar sus servicios a través de teléfonos públicos, por consiguiente, los comercializadores a través de teléfonos públicos deberán cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 6.71 de la resolución 575 de 2002 de la CRT y deben responder frente a los usuarios por la prestación de los servicios en caso que no obre en nombre y representación del operador de TPBCL y así lo manifieste. Se trata de la figura que popularmente se denominan cabinas telefónicas, donde se ofrece el servicio a terceros mediante el uso de una terminal telefónica por el pago de una suma determinada. Dicha actividad no se encuentra restringida por la Ley.11.  

2) La segunda inquietud acerca del servicio de TPBC que se ofrece a través de líneas privadas y una terminal llamados teléfonos monederos, sobre el particular se debe atender a lo dispuesto por el Consejo de Estado, mediante Sentencia del 1° de agosto de 2002, señala que:

”…El servicio público domiciliario de telecomunicaciones, que comprende, entre otras, a la telefonía básica conmutada cuyo objeto es el de permitir la comunicación a través de la red telefónica (num. 26, art. 14 Ley 142 de 1994) abarca, a su vez, tanto el servicio privado que se le vende y suministra a determinados particulares para ser usado en actividades residenciales o no residenciales, como el servicio público que se presta a indeterminadas personas mediante los teléfonos públicos, este es suministrado por los Comercializadores del Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), quienes a su vez pueden permitirle esta comercialización a personas jurídicas que satisfagan los lineamientos legales pertinentes.

Una cosa es el Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), que puede ser comercializado por operadores debidamente habilitados como la E.T.B., ORBITEL, TELEPSA, entre otros, y otra el servicio privado que se suministra a los usurarios que solicitan la asignación de una línea telefónica para su uso privado, bien sea en su residencia para su uso personal o en su establecimiento de comercio.

En el primer caso, se está ante la operación de un servicio de telefonía pública, destinada a satisfacer las necesidades que en ese aspecto tengan los usuarios en general, debiendo, tales operadores, ceñirse a unos parámetros legales preestablecidos, como por ejemplo la Resolución CRT 115 de 1997, en atención precisamente al servicio público que prestan. En el segundo, se está ante un usuario particular a quien se le ha asignado una línea telefónica para ser usada dentro de la órbita de su personal disposición y de conformidad con la cual bien puede permitirle a terceros el uso de la misma a cambio de un precio determinado, tal y como acontece en el caso de autos.

Para esta Sala, el demandante pasa por alto la anterior distinción, pues confunde el servicio prestado a través de los teléfonos públicos y el que suministran los particulares sirviéndose de sus líneas privadas, mediante el sistema de monederos, actividad que, como acertadamente lo expone el Tribunal, no esté prohibida por disposición legal alguna y, en tales condiciones, no puede impedirse su libre ejercicio comercial.

Además y por lo general, quienes tienen el servicio telefónico asignado a un establecimiento de comercio pagan una tarifa más alta que quienes tienen asignada una línea telefónica residencial, pues aquélla se compadece con su explotación comercial.

El hecho de que el servicio de telefonía pública presente deficiencias o sea insuficiente y que los particulares en el ejercicio de la discrecionalidad que tienen para disponer de sus bienes y servicios opten por suplir dichas falencias, permitiendo, se repite, a terceros el uso de su línea telefónica en las condiciones ya anotadas, no los convierte en prestadores del servicio público dé telefonía. Tal actividad, considera la Sala, se ubica en el plano de las relaciones privadas en donde se ofrece un servicio por un precio determinado y los potenciales usuarios se hallan en plena libertad de aceptar o no dicha oferta.” (Subrayas es nuestro)2.

En resumen, cuando un particular sirviéndose de sus líneas privadas de TPBC, mediante el sistema de monederos, presta el servicio a terceros, actividad que según las decisiones del Consejo de Estado y de otras instancias jurisdiccionales, no está prohibida por disposición legal alguna, por consiguiente, no puede impedirse su libre ejercicio comercial. Entonces, cuando los particulares en ejercicio de la discrecionalidad que tienen para disponer de sus bienes y servicios opten por suplir falencias presentadas en la prestación de los servicios públicos, permitan a terceros el uso de su línea telefónica privada, por ese mero hecho, no los convierte en prestadores del servicio público de telefonía, pues, la actividad del particular se limita a ofrecer un servicio por un precio determinado y los potenciales usuarios se hallan en plena libertad de aceptar o no dicho ofrecimiento, por ende, lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia anotada, debe continuar acatándose hasta nuevo pronunciamiento que modifique o remplace dicha decisión o hasta cuando se expida una norma que regule en forma expresa esta modalidad de servicio.

3) Al punto 3º. Venta de minutos de Telefonía Móvil Celular, en SAIS - Cabinas Telefónicas, sobre este punto conforme lo anotado y los desarrollos conceptuales de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, la figura de la comercialización del servicio a través de teléfonos públicos, para prestar servicios de TPBC, también se presenta en la reventa del servicio de Telefonía Móvil Celular a través de (establecimientos comerciales cuyo objeto es la prestación de dichos servicios (SAIS - cabinas telefónicas-), debido a que no hay evidencia sobre norma alguna que prohíba expresamente dicha práctica.

4. Interrogante sobre tráfico de llamadas internacionales a través de Voz sobre IP, con tarjetas prepago e interfaz. Sobre este particular me permito informarle que la Naturaleza del servicio Voz sobre IP es técnica. Ahora, Voz sobre IP (Protocolo de Internet); es la comunicación basada en paquetes. No interesa qué nombre se le asigne. Protocolo de Internet es un término general para las tecnologías que usan las conexiones de paquetes para intercambio de fax, video, datos, que se identifican mediante direcciones de IP.

Ante esta perspectiva, podría pensarse que la voz sobre IP, cualquier persona podría hacer uso de ella para lograr importantes ahorros en telefonía local y de larga distancia, eso no es así. Frente al tema, existe una confusión originada por la mezcla de dos elementos que son totalmente opuestos: la voz, la cual ha estado asociada tradicionalmente a las redes conmutadas; y el protocolo Internet (Vo./P), creado para a transmisión de datos. Por lo tanto, en Colombia el Protocolo Vo/IP, es permitida para la transmisión de datos y para la transmisión de voz, se ha establecido el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), lo cual requiere de previa licencia.

Cuando la norma haga referencia a los servicios u operadores de los servicios de TPBC, se entenderán incluidos los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) Local Extendida (TPBCLE), Telefonía Móvil Rural (TMR) y Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (TPBCLDN - TPBCLDI).

Es de anotar que el tráfico telefónico (servicio de TPBC) local, local extendida y Larga Distancia, solamente puede cursarse a través de los operadores habilitados, y en cuanto al tráfico Internacional, debe ser enrutado por uno de los tres operadores de larga distancia existentes (ETB - SA. - ESP, ORBITEL S.A. - ESP; y Colombia Telecomunicaciones S.A. - ESP, (TELECOM), ya que son los únicos autorizados para enviar este tipo de tráfico.

5. En relación con los argumentos presentados por los concesionarios de emisora comunitarias.

Con el fin de resolver el asunto, es preciso aclarar que los actos que requieren de publicación son los de carácter general, conforme lo dispuesto en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo.3

Los Actos de carácter general: son aquellos que crean o modifican situaciones jurídicas pero referidas a personas indeterminadas y deben publicarse con el fin de dar a conocer a los administrados las decisiones de la administración.

Publicidad de los actos: El artículo 43 del Código Contencioso Administrativo prevé que los actos de carácter general obligan a los particulares a partir de su publicación.

La Resolución No. 00887 del 16 de junio de 2003, no culmina en forma definitiva determinada actuación del Ministerio Comunicaciones. Es un acto con base en el cual, el delegado puede iniciar otro acto totalmente diferente e independiente a la delegación. Mediante la figura de la delegación, el nominador se despoja de unas funciones de su competencia y las traslada a cargos de inferior categoría, circunstancia que en ningún caso afecta a particulares. Con base en este acto., los delegados pueden producir otra actuación diferente e independiente de la delegación, la cual, sí debe llenar los requisitos a que haya lugar (publicación. notificación, comunicación), según el caso.

Para el caso que nos ocupa, los Directores Territoriales (delegados mediante resolución 00887 de 2003), han elevado pliegos de cargos (actos administrativos diferentes e independientes de la resolución de delegación), contra algunos concesionarios de servicios de telecomunicaciones. Mediante los pliegos de cargos, es posible que se afecte a terceros, ya que impone el deber de responder dentro de los términos establecidos los cargos imputados, por lo tanto, el presunto afectado, puede oponerse a dicho acto mediante los mecanismos que le da la ley.

En gracia de discusión, sobre el particular la Honorable Corte Constitucional en SENTENCIA C-957/99, Dispone: ...“De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. En este sentido, dispone el artículo 48 del C.C.A. que “sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión (...). Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.

De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso): sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez: es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Así lo reconoció la citada Corporación en un caso concreto, al resolver un recurso de apelación relativo a la nulidad del Decreto 0925 de 1991, mediante providencia calendada 23 de junio de 1994, MP. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, cuando sostuvo que:

“Carece por tanto de fundamento el cargo de nulidad dirigido por la parte actora contra el Decreto 0925 de 1991 que determina la planta de personal de la entidad por haber sido expedido antes de que se publicara el decreto de reestructuración de la misma (...), toda vez que si bien este debía ser publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna a la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución. Aún sin la publicación el decreto era oponible a la actora, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal que era el medio pertinente, toda vez que aun cuando se trata de un acto de contenido general no puede desconocerse que produjo la afectación de una situación jurídica individual y con creta de quien ocupaba el cargo” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario. En efecto, el Consejo de Estado al respecto anotó que “si bien éste (el decreto) debía ser publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna de la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución”. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Como se observa, la resolución 00887 del 16 de junio de 2003, no impone obligaciones a terceros y menos a los concesionarios de servicios y actividades de telecomunicaciones, sino que se ocupa de establecer los principios generales de la delegación, delegación de unas funciones y de coordinación de las funciones delegadas.

Para concluir, y de acuerdo con lo señalado por la Corte en la sentencia antes anotada, el acto administrativo existe desde el momento mismo en que se profiere o se expide, pero carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. Precisamente la resolución 00887 del 16 de junio de 2003, por no afectar a particulares, requiere de comunicación y efectivamente esta se comunicó en debida forma desde el mismo momento de su expedición.

Lo anterior, con base en lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y Resolución 2040 de 2003.

Atentamente,

BLANCA LUCIA OCAMPO PALACIO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Conceptos 4000-radicado 2000331555; 4000200330568 líneas para cabinas telefónicas de la CRT. “En conclusión, existe la comercialización de los servicios de telefonía pública básica conmutada (local, local extendida, larga distancia y móvil rural) para lo cual se deben cumplir con los requisitos detallados anteriormente. Además existe la posibilidad de realizar intermediación de estos servicios, manteniendo los operadores la responsabilidad del servicio, para lo cual, se deberá realizar un contrato con los respectivos operadores. Si una empresa está interesada en ofrecer estos servicios, deberá hacer directamente con ellos esta negociación y pactar dentro de las cláusulas contractuales la naturaleza y objeto de dicho contrato según acuerdo de voluntades.

En cuanto a la reventa de la telefonía móvil celular la C.R.T. sin ser exhaustivos, no conoce de norma legal en el régimen de telecomunicaciones que prohíba expresamente la comercialización de estos servicios. Esto sin perjuicio de normas de otra índole (policivas, mercantiles o societarias que pudieren restringir de alguna manera la reventa de estos servicios…”.

2. Sentencia – Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección A- Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dos (2002). No. de Radicación: 250002326000 2001 0539 01 No. interno: 560.

3. ARTÍCULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.

ARTÍCULO 51 DE LA LEY 0190 DE 1.995, (REGIMEN DE SERVIDORES PUBLICOS). Con fines de control social y de participación ciudadana, que permitan vigilar la gestión pública, a partir de la vigencia de la presente Ley, las alcaldías municipales y distritales y las oficinas o secciones de compras de las gobernaciones y demás dependencias estatales, estarán obligadas a publicar en sitio visible de las dependencias de la respectiva entidad, una vez al mes, en lenguaje sencillo y asequible al ciudadano común, una relación singularizada de los bienes adquiridos y servicios contratados, el objeto y el valor de los mismos, su destino y el nombre del adjudicatario, así como las licitaciones declaradas desiertas. PARAGRAFO. A nivel municipal, el personero municipal vigilará el cumplimiento de esta norma. A nivel departamental y nacional lo hará la Procuraduría General de la Nación.

ARTÍCULO 95 DEL DECRETO LEY 2150 DE 1.995. (POR EL CUAL SE SUPRIMEN Y REFORMAN REGULACIONES, PROCEDIMIENTOS O TRAMITES INNECESARIOS EXISTENTES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA). PUBLICACIONES EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia del presente Decreto, sólo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos: a). Los actos legislativos y los proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b). Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c), Los decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, cuya vigencia se determinará en el mismo acto de su expedición, y los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que pertenezcan. d). Los actos de disposición, enajenación, uso y concesión de bienes nacionales; e). La parte resolutiva de los actos administrativos que afecten de forma directa o inmediata, a terceros que no hayan en una actuación administrativa, a menos que se disponga su publicación en otro medio oficial  destinado para estos efectos o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones; f). Las decisiones de los organismos internacionales a los cuales pertenezca la República de Colombia y que conforme a las normas de los correspondientes tratados o convenios constitutivos, deban ser publicados en el Diario Oficial. PARAGRAFO. Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación.